中標通知書的法律性質分析
依據《民法典》的相關規定，普通合同的訂立應當經過要約和承諾兩個階段。在采用招投標方式訂立合同過程中，招標人向中標人發出中標通知書后，中標人變更招標文件、投標文件的實質性內容或者變相變更招標文件、投標文件的實質性內容，招標人要求其承擔違約賠償責任，還是締約過失的責任？該問題不僅在理論上還是實務中，均長期存在爭議。
一、招標文件、投標文件的法律性質
招標文件屬于要約邀請。根據2013年版《工程建設項目施工招標投標辦法》第24條的規定，招標文件一般包括：招標公告或投標邀請書，投標人須知，合同主要條款，投標文件格式，工程量清單，技術條款，設計圖紙，評標標準和方法，投標輔助材料。招標人應當在招標文件中規定實質性要求和條件。《民法典》第473條規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。商業廣告和宣傳的內容符合要約條件的，構成要約。因此，招標文件屬于要約邀請。
投標文件屬于要約。根據2013年版《工程建設項目施工招標投標辦法》第36條的規定，投標文件一般包括：投標函、投標報價、施工組織設計、商務和技術偏差表。投標人根據招標文件載明有項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明?！睹穹ǖ洹返?72條規定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約有效的條件包括：第一，要約是由特定主體作出的意思表示。第二，要約必須表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第三，要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。投標人承載了投標人希望與招標人訂立合同的意思表示。既然招標是一項要約邀請，投標相應的構成要約。按照《民法典》的要求，投標文件的內容須具體確定，須響應招標文件提出的實質性要求及內容?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第25條規定，招標人應當在招標文件中載明投標有效期。投標有效期從提交投標文件的截止日起算。因此，就建設工程領域的招標投標而言，投標文件作為要約，自提交投標文件截止時生效。這一點與《民法典》第474條規定的“要約到達受要約人時生效”的到達主義不同，建設工程領域的投標文件可視為一種附生效期限的要約。根據《招標投標法》第29條、《招標投標法實施條例》第35條、《民法典》第475條等的規定，投標人在投標截止前可以撤回投標文件，投標截止后不得撤銷投標文件。
二、中標通知書的法律性質，存在爭議
建設工程施工合同自何時成立？建設工程施工合同糾紛案件屬于合同糾紛案件，對于任何一個合同糾紛，考慮的第一個問題就是合同是否成立。諾成合同自雙方當事人意思表示達成一致時成立?！睹穹ǖ洹返?71條規定，當事人訂立合同可以采取要約、承諾方式或者其他方式。普通合同的訂立應當經過要約和承諾兩個階段?！睹穹ǖ洹返?90條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！睹穹ǖ洹返?89條規定，建設工程合同應當采用書面形式。因此，建設工程合同屬于要式合同，除當事人意思表示一致之外，還需要具備形式要件，合同才成立。對于通過招標投標程序訂立的建設工程施工合同自何時成立，這一問題實踐中爭議較大，這一問題從根本上來講是中標通知書的法律性質問題。招標投標程序中中標通知書為招標人作出的承諾，中標通知書一經發出即生效，也即承諾生效。依據《民法典》第483條規定，承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。但《招標投標法》第46條中規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。根據該條規定，在實務操作中形成了一個“空檔期”，即從招標人發出中標通知書到雙方書面簽訂建設工程合同時，在此期間，招標人與中標人之間是否成立建設工程合同關系？若雙方出現糾紛如何處理？須承擔違約責任還是締約過失責任？圍繞《招標投標法》第46條的規定，理論界與實務界對中標通知書發出后合同的成立時間產生了巨大的爭議。原《建設工程施工合同司法解釋（二）》（征求意見稿）第1條也曾對這一爭議問題給予回應，但在正式出臺的原《建設工程施工合同司法解釋（二）》中回避了這一爭議問題。該征求意見稿第一條規定：“[中標通知書的性質]招標人和中標人發出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立?！睜幾h的原因是主要存在以下四種觀點：一、發出中標通知書時合同尚未成立，在招標人和中標人簽署書面合同之后，合同才成立并同時生效。二、中標通知書發出后合同成立但未生效。三、通過招標投標以及發出中標通知書，招標人和投標人在要約和承諾方面已經達成一致，書面合同成立并生效。建設工程招投標的過程實際上就是建設工程施工合同的訂立過程。招標人進行招標應視為要約邀請，投標人發出投標函則為要約，而招標人向中標人發出中標通知書則為承諾。在中標通知書到達中標人時，合同成立并生效。支持該觀點的相關案例有：（2013）蘇民申字第604號，江蘇省高級人民法院在該裁定中認為，發出投標函相當于要約，發出的中標通知書相當于承諾，該中標通知書到達對方時，雙方之間的建設工程施工合同成立并生效。取消中標資格屬于違約行為，應當承擔相應的違約責任。最高人民法院（2016）最高法民再11號、南京市中級人民法院（2017）蘇01民終5137號民事判決書等也持相類似的觀點。四、發出中標通知書后，招標人和投標人之間已經成立書面合同并生效，但雙方成立的是預約合同，違反合同應承擔預約合同的違約責任。預約合同說將招投標活動分為兩個階段。第一階段，自招標人發出招標公告時起，至招標人確定中標人并發出中標通知書時。此時，招標招標雙方形成的法律關系性質為預約合同。第二階段，中標通知書到達中標人后，招標人與中標人根據招標文件和中標人提交的投標文件的內容，就合同內容進一步磋商，并訂立書面合同，即為本約。招標人與中標人訂立書面合同時，建設工程施工合同成立。在司法實踐中，有部分法院支持預約合同說，并將其引入建設工程施工合同糾紛案件的審理中，認為不按中標通知書簽訂書面合同應承擔預約合同的違約責任，而不是按照建設工程施工合同承擔違約責任。支持該觀點的相關案例有：最高人民法院（2014）民申字第952號、江蘇省高級人民法院（2015）蘇審二商申字第00200號民事裁定書等等。
三、最高人民法院民一庭的傾向性觀點
招標人發出中標通知書后，即產生在招標人、中標人之間成立書面合同的效力。理由在于：招標投標過程符合《民法典》關于要約、承諾方式成立合同的基本理論。合同未成立說、合同成立未生效說都有其自身缺陷。合同未成立說難以成立，如果通過招標投標和中標，最終的結果是在招標人和中標人之間不產生任何合意，那么招標、投標程序就失去了存在的意義。合同成立未生效說，其將招標投標過程視為效力待定的合同，完全沒有法律依據。招標投標過程究竟是成立本約合同還是預約合同是目前最具爭議的問題。預約合同理論確實可以在很大程度上解決《招標投標法》第46條給理論和實踐中造成的困惑，但其代價是將當事人之間通過嚴肅的招投標程序訂立合同的行為解釋為約定訂立合同的合同，從而使招投村程序給予當事人的約束力大為下降。中標通知書發出后，確定當事人權利義務依據的應當是招標文件、投標文件以及中標通知書，這些文件即構成當事人之間的書面合同，而《招標投標法》第46條規定的書面合同只是對招標招標文件以及中標通知書的進一步確認、明確和規范化。
四、立法機構和其他高院觀點
中標通知書性質的認定，不僅關系到招投標當事人的權利義務，同時也關系到民法理論及法律的正確實施。盡管實務中各方對此爭議分歧巨大，相關法律一直未能就此予以明確規定，但隨著司法實務對該問題的不斷深入探究，最高人民法院的立場也從預約合同論，逐漸轉變為招投標雙方合同關系成立并生效的意見，而立法機構和一些地方高級人民法院對該問題的態度也逐漸明確。
2019年12月3日，國家發展改革委就修訂《招標投標法》發出公開征求意見的公告，修訂草案第52條第2款規定：“中標通知書對招投人和中標人具有法律效力。中標通知書到達中標人后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當承擔違約法律責任?！贝艘幎鞔_了中標通知書送達后，雙方合同關系成立并生效。
《重慶市高級人民法院 四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
十一、中標通知書發出后，一方無正當理由拒絕簽約如何處理？
答：中標通知書發出后，中標人拒絕簽約，其主張退還投標保證金的，人民法院不予支持。招標人無正當理由拒絕簽約時構成違約，沒有約定招標人違約責任時，中標人請求招標人返還投標保證金并參照投標保證金數額賠償損失的，人民法院予以支持。中標通知書發出后，一方無正當理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時提出背離招投標文件實質性內容的附加條件，視為拒絕簽約。
湖南高院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
4、簽訂中標通知書后未正式簽訂建設工程施工合同時合同是否成立？招投標過程中承包人與發包人簽訂中標通知書，承包人或發包人拒絕與對方簽訂正式建設工程施工合同文本的，此時應視為雙方之間建設工程施工合同本約合同成立。
湖南高院發布的本條解答無疑采用的是“合同成立”說，認為中標通知書的法律性質屬于承諾，即使未訂立書面合同，也不影響雙方本約合同在中標通知書發出時已成立并生效。
五、結論
最高人民法院的傾向性觀點與國家發展和改革委的修改意見、重慶高院和四川高院、湖南高院的觀點也略有差異，差異之處是招標人發出中標通知書后和中標通知書送達后合同成立并生效。筆者認為，中標通知書送達后合同成立并生效，這更符合承諾到達相對人時合同成立并生效的要求。通過分析可以看出，目前的司法觀點傾向于正式的建設工程施工合同文本僅是用合同這一書面形式替代之前雙方的其他書面形式，包括招標文件、投標文件、中標通知書等，正式的建設工程合同并不影響中標通知書有效送達成立建設工程合同的法律效力。因此，中標通知書的法律性質應為承諾。這個觀點我們期待著在不久出臺的《民法典》合同編司法解釋中能夠得到明確。
文章來源： 河北建工知產公眾號
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