通過招標投標程序訂立的建設工程合同，該合同是在中標通知書發出時成立，抑或是在中標通知書到達中標人時成立，還是在雙方當事人簽訂建設工程合同書時成立？目前，法律并沒有明確規定，因此該問題在建設工程司法實踐中一直存在爭議。2022年11月4日，最高人民法院發布了關于適用《中華人民共和國民法典》合同編通則部分的解釋（征求意見稿）其中第四條第一款規定“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕訂立書面合同的，人民法院應當依據招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內容。”對于司法實踐中一直存在爭議的該問題總算有了答案，但是對于該條款應該如何深入理解，仍然值得學習研究。
關鍵詞：中標通知書 法律性質 合同成立
一、依據《民法典》第四百九十條的規定，采用合同書形式訂立的建設工程合同應自雙方當事人在合同書上均簽名、蓋章或者按指印時合同成立，對于通過招標投標程序訂立建設工程合同的，合同成立的時間并不明確。
《民法典》第四百九十條是對所有建設工程合同成立時間的規定，對于沒有經過招標投標程序訂立的建設工程合同來說，當事人簽名、蓋章或者按手印時建設工程合同成立。但是對于通過招標投標程序訂立建設工程合同的，是否能夠適用該條款會有不同的理解，因此合同成立時間在法律上并不明確。
二、《招標投標法》對招標投標建設工程合同成立時間的規定也不明確。
《招標投標法》第四十五條第二款規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”對于該法律責任的性質，存在不同的解讀，大多數人傾向于認為屬于締約過失責任，因為此時建設工程合同尚未成立，任何一方悔標的，屬于在訂立合同過程中存在違背誠實信用原則的行為，應該對另一方在訂立合同過程中的損失進行賠償。也有人認為屬于違約賠償責任，解讀為違約賠償責任的前提條件是中標通知書發出后，建設工程合同已經成立，否則違約責任就沒有存在的條件。而如何解讀中標通知書發出后建設工程合同已經成立，顯然缺乏理論支持。因為根據承諾生效到達主義的立法規定，中標通知書在發出時還沒有到達中標人，承諾還沒有生效；承諾未生效，建設工程合同就不可能成立。《招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”第五十九條規定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”通過招標投標程序簽訂建設工程合同的，法律規定除招標人要發出中標通知書外，招標人和中標人還要簽訂書面合同。不簽訂書面合同的，根據《招標投標法》第五十九條的規定將受到行政處罰。
從對《招標投標法》第四十六條、第五十九條進行整體解釋來看，《招標投標法》對建設工程合同的成立時間還是傾向于雙方簽訂書面合同時，但并不明確。因為，如果中標通知書發出時或者中標人收到中標通知書時建設工程合同成立，那么再訂立書面合同的必要性就會大打折扣。如果沒有簽訂書面合同的必要性，那么法律也沒有必要對不簽訂書面合同的行為進行懲罰。
《招標投標法》雖然強制要求招標人和中標人簽訂書面的合同，但是就是否只有簽訂書面的合同，建設工程合同才成立的問題，并沒有明確。而根據我國法律部門的分類，《招標投標法》屬于經濟法部門，經濟法既有私法的性質，規定民事主體相互之間的權利義務關系；也含有公法的內容，規定國家行政機關對經濟活動的行政監管。而《招標投標法》更傾向于行政機關對招標投標的監管，所以強制招標人和中標人簽訂書面的建設工程合同顯然是為了行政監管的需求，而不是對民事合同成立時間的規定。
三、最高人民法院的觀點招標文件、投標文件、中標通知書可作為工程價款結算依據，即具有合同的性質，而不是在簽訂書面合同時建設工程合同才成立。
《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二十二條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”依據該條規定，如果招標人和中標人在中標通知書發出后簽訂的建設工程合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致的，應該以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據，當事人簽訂的建設工程合同書不能作為結算工程價款的依據。既然能夠作為當事人結算工程價款的依據，說明招標文件、投標文件、中標通知書已經產生法律約束力，當事人之間的合同權利義務關系已經成立，否則，就不能作為結算工程價款的依據。最高人民法院明確了招標文件、投標文件、中標通知書的法律效力，明確肯定了招標文件、投標文件、中標通知書能夠成為工程價款結算的法律依據。但是，對于招標文件、投標文件、中標通知書是何時在當事人之間成立建設工程合同，是在中標通知書發出時，還是在中標通知書到達中標人時，最高人民法院也沒有給出明確的答案。
四、中標通知書到達中標人時當事人之間建設工程合同成立，招標文件、投標文件和中標通知書構成建設工程合同。
根據法律法規及司法解釋，結合建設工程招標投標的實際情形，認為招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立合同，且應在中標通知書到達中標人時合同成立，對當事人具有合同約束力，當事人此后悔標不簽訂書面合同，或者不按照招標文件和投標文件簽訂書面合同的，均構成違約行為，應承擔違約責任，而不是締約過失責任。
招標文件、投標文件和中標通知書已經完全具備建設工程合同的所有內容，能在招標人和中標人之間成立合同。建設工程招標投標符合《民法典》關于合同通過要約、承諾方式成立的基本理論和成立的過程。但是建設工程招標投標與其他普通合同要約承諾成立的過程還不完全一樣，招標文件和投標文件均具有很詳細的合同內容。招標文件在理論和實踐上一般被認為屬于要約邀請，但是招標文件不是一般的要約邀請，其招標的內容非常詳細，對建設工程的規模、質量標準、建設工期、最高限價和違約責任等建設工程合同的實質性條款都有明確詳細的約定，并且附有建設工程合同文本，中標人和招標人要按照所附的合同文本簽訂建設工程合同，投標人如果對該合同文本有異議，應該在投標之前提出疑問，中標后原則上不得再提出異議，尤其是對合同的實質性內容不得提出異議，不得修改。所以在招標文件發出后，建設工程合同內容實際上已經基本具備。投標文件在理論和實踐上一般被認為是要約，但是投標文件的要約內容完全根據招標文件作出，而且投標文件必須完全響應招標文件中的實質性內容，主要是對建設工程價款、建設工程工期和建設工程質量標準等作出響應。如果不響應，或者不完全響應，招標人就會否決投標人的投標文件。所以招標文件和投標文件結合在一起，就構成了建設工程合同的完整內容，中標通知書不過是招標人發出承諾的方式，是承諾的外在表現形式。在招標人確定中標人時，雙方關于建設工程合同的內容已經完全確定，不得修改，法律也不允許修改。否則，如果招標人和投標人在中標后還能允許修改招標文件或投標文件的話，尤其是投標文件，招標的程序就沒有存在的實質意義，對于其他的投標人也是不公平的，招標公開、公平和公正的法律價值也就蕩然無存了，招標的法律制度將形同虛設。這也就是最高人民法院為什么規定在當事人簽訂的建設工程書面合同和招標文件、投標文件發生沖突時，應該以招標文件、投標文件確定雙方的權利義務，尤其是作為合同工程價款的結算依據。
通過招投標方式訂立建設工程合同，該合同成立的時間應該是中標通知書到達中標人時。第一，中標通知書發出時，雖產生法律約束力，但產生的不是建設工程合同成立的民事法律約束力，而是行政監管的法律約束力。《招標投標法》第四十五條第二款規定：“中標通知書對招標人和中標人員有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”《招標投標法》規定中標通知書發出后就產生法律約束力，一方悔標的，要承擔法律責任。這里對中標通知書發生法律效力采用的是發信主義，而不是到達主義。但是這里的法律效力不應理解為合同成立的法律效力，而應理解為行政監管上的法律效力。因為《招標投標法》屬于經濟法，而不是民事法律，所以《招標投標法》是從行政管理的角度規范招標投標行為，中標通知書發出后，對雙方產生行政管理的法律約束力，如果一方違反，要承擔行政處罰的法律后果。而對于雙方民事上的法律效力，《招標投標法》沒有作出規定，也不屬于其規定的范圍，應該由民事法律進行規范。所以應正確理解《招標投標法》第四十五條規定的法律責任的性質。正如上文分析，在理論和實踐上一般認為屬于締約過失責任，而不是合同違約責任，因為此時建設工程合同尚未成立。其實，從民事法律角度理解，其是對任何一方在中標通知書發出后悔標可能給另一方造成的損失如何承擔民事賠償責任的規定。這里的法律責任也是一種行政法律責任。《招標投標法實施條例》第七十三條規定：“依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10％以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：······（三）中標通知書發出后無正當理由改變中標結果；（四）無正當理由不與中標人訂立合同······”第七十四條規定：“中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10％以下的罰款。”這兩條規定了違反《招標投標法》第四十五條的行政處罰責任。因而，《招標投標法》第四十五條規定中標通知書發出時產生了法律約束力，但并不是在招標人和投標人之間成立合同的法律約束力，此時建設工程合同尚未成立。第二，中標通知書到達中標人時，招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立建設工程合同。根據《民法典》的規定，我國對承諾生效采取的是到達主義，即承諾到達要約人時生效，對要約人產生法律約束力。通過招標投標程序訂立建設工程合同符合要約承諾的基本立法理論，所以建設工程合同也應在承諾生效時成立。中標通知書作為承諾的形式，在其到達要約人即中標人時生效，建設工程合同成立。招標文件、投標文件和中標通知書已經具備建設工程合同的核心內容，如建設工程規模、質量標準、建設工期、工程價款、違約責任和爭議解決等合同內容。招標人和中標人再簽訂的建設工程合同也不得與招標文件、投標文件和中標通知書的內容相違背。因而在中標通知書到達中標人時，建設工程合同內容已經確定且不得修改，建設工程合同當然成立。如果認定中標通知書發出時承諾生效，建設工程合同成立，采用發信主義，就會與《民法典》規定的承諾到達主義基本立法理論相沖突，對我國民事法律的基本理論基礎構成損害。
五、律師建議
依據《民法典》第469條規定：“當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。”而招標文件、投標文件和中標通知書這些顯然是符合該形式要求的，因此即使招標人和中標人于中標后沒有簽訂書面的建設工程合同，也已經建立了合同關系，任何一方毀標均應承擔相應的違約責任而不是承擔締約過失責任。因此，對于中標人而言，一旦收到中標通知書，就應該積極與招標人簽訂書面合同，即使遇到了一些難以履行合同的現實困難，也要積極主動的與招標人進行協商并固定好對自己有利的證據材料。而對于招標人而言，面對中標人拒絕簽訂合同，不實施不履行合同，應充分利用現有的招標文件、投標文件及中標通知書等相關證據材料追究中標人的違約責任，以維護自身的合法權益。而不是錯誤的追究對方的締約過失責任，而使自己的利益受損。
文章來源： 河北建工知產公眾號
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